(א) המוצא בגל כו׳ ואפשר שהעלה חלודה כו׳ ז״ל המשנה בפ׳ אלו מציאות (סוף ד׳ כ״ה) מצא בגל ובכותל ישן הרי אלו שלו (ובגמרא) תנא מפני שיכול לומר של אמוריים הן אטו אמוריים מצנעי ישראל לא מצנעי לא צריכא דשתיך טפי ע״כ ופי׳ הרא״ש דשתיך טפי וניכר שמימים רבים היה מונח שם אע״פ שהיה הכותל שנים רבות של אבותיו ואפשר דמשעה שנתנוה אבותיו שם הוא דשתיך מ״מ כיון דאית ליה למיתלי באמוריים דהוו שם ולא הוחזק ישראל בממון זה לעולם הרי הוא של מוצאו עד כאן ורבינו שהביא לדברי הרמב״ם דמיירי בנמצא מטה מטה משמע דס״ל דלא סמכינן אחלודה לחוד ולא אמציאה מטה מטה לחוד כ״א אתרווייהו יחד וכתבו התוס׳ וא״ת וליקני ליה חצירו לבעל הכותל וי״ל דאין חצר קונה בדבר שאין סופו להמצא כגון הכא שהוא מוצנע בעובי הכותל וכן בההיא שמצח מעות בחנות ובשולחנות (שהביא רבי׳ בסמוך בסעיף ה׳) לפי שמעות הן דבר קטן ולא עבידי להמצא וכן בההיא דלוקח מן התגר (שהביא רבי׳ לקמן סי׳ רס״ב סעיף י״ז) עכ״ל ונראה שכוונתם כמ״ש הרמב״ם (בפי״ו דגזילה) וז״ל הואיל וחצירו קונה כו׳ למה לא יקנה בעל הכותל המטמון כו׳ מפני שאינו ידוע לו ולא לאחרים והרי זה המטמון אבוד ממנו ומכל אדם כו׳ ומה אבדה שאמרה תורה אשר תאבד ומצאתה מי שאבודה ממנו ומצוייה אצל כל אדם יצאת זו שנפלה לים (כן הוא לשון הגמ׳ דף כ״ב ע״ב באבדה ששטפה נהר ע״ש) ק״ו למטמון קדמונים שלא היה שלו מעולם והוא אבוד ממנו ומכל אדם לפיכך הוא של מוצאו עכ״ל ובכותל חדש דאמרי׳ דמחציו ולחוץ הוא של מוצאו אף ע״ג דלא אבודה מכל אדם שהרי דרכן של בני אדם למשמש בחורי כותל חדש כתב המ״מ שם ט״א ז״ל לפי שהחור היא הפתוח לר״ה חצר שאינה משתמרת היא ע״כ והראב״ד שם בהשגות כתב גם ברישא טעם זה ע״ש וצ״ל דר״ל דודאי משתמר שם קצת לענין דלא קרינן ביה אבידה מדעת (כמו המטמון באשפה שכתב רבינו בס״ס זה) ולהיות של מוצאו אפי׳ בלא שתיך אלא דאינו משתמר לגמרי שיהא לו תורת חצר לקנות לו את שיבוא לתוכו וטעם הראב״ד אינו מספיק גבי חנוני ושולחני שהם עומדים בצד חצירם ואפ״ה לא קני ואפשר דס״ל דכל שלא אמר תזכה לי חצירי אפי׳ עומד בצד שדהו אין שדהו קונה לו וכן משמע קצת לשונו אבל אין כן דעת הרא״ש ורבי׳ דלדידהו א״צ שיאמר תזכה לי שדי (וכמו שיתבאר לקמן ס״ס רס״ח ע״ש) ובחנוני ושולחני איתא עוד טעמא אחרינא כמ״ש הרא״ש ז״ל וחצירו לא קנתה לו דלא סמכה דעתיה כיון דרבי׳ נכנסים ויוצאים ואפילו איתא בחנות ולא מהני עומד בצד חצירו אלא היכא דמצי לשמרו ויכול לעכב שלא יטלוהו אחרים (וכמש״ר לקמן סי׳ רס״ט) אבל הכא כיון דלא ידע דאיתא שם ורבים מצויים שם לא קני ליה חצירו עכ״ל ובמרדכי כת׳ בהך דמצא בכותל דהטעם הוא משום דאינו כשאר מציאה שהוא רגיל לבוא ומש״ה לא זכה לו חצירו דכשקנאו לא העלה על לב לקנות המטמון והביא ראיה לדבריו דאמרינן כיון דאיהו לא מעלה על לבו לקנות המטמון חצירו נמי לא קנה וטעם זה אינו מספיק לחנוני ושולחני שודאי דעתו לקנות כל מה שיאבד בחנותם ומצוי הוא כמו שאר מציאה וטעם זה הזכיר גם הסמ״ג וברא״ש כתוב עוד ט״א ז״ל ועי״ל מה שנשאר טמון מן האמוריים לא היה לאותו שנפל הקרקע לחלקו כי השלל היה מתחלק לכל ישראל ואחר שעמד שם הרי הוא כאבוד מכל ישראל והרי הוא של עצמו וכי תימא תקנה לו חצירו אחר שנתייאשו ישראל לא עדיפא חצירו מידו דאילו בא לידו קודם יאושו לא קני הואיל ובאיסורא אתא לידיה הילכך חצירו נמי בכה״ג לא קניא ליה וכיון דהראשון לא קנאה ה״ה בנו ובן בנו לא קנאה עכ״ל וכן כתב נ״י דכל היכא שבא לחצירו קודם שידעו הבעלים מהאבדה הוה ודאי יאוש שלא מדעת ולא קני דלא עדיפא חצירו מידו (אבל לפי׳ התוס׳ הנ״ל שהביאו ראיה מחנות משמע דס״ל דחצירו עדיף מידו וקני ליה אפילו בא לתוכו קודם יאוש וכמ״ש מ״ו ע״ש בח״ש שם) ובאמת שטעם זה מספיק לכל הדינים חוץ מבפונדק שהשכירו לכותים דאמרינן הנמצא בתוכו הוא של מוצאו אע״ג דהתם ודאי כיון דתלינן בכותי הרי בהיתרא אתא לידיה ואמאי לא זכתה לו חצירו והתם ודאי צריכין לטעמייהו דתוס׳ דכיון שהוא פונדק ומשכירו תמיד אינו עתיד להמצא לבעל החצר וכ״כ הרא״ש שם בהדיא ועבפ״ר שכתבתי בשם המרדכי טעם אחר כולל ודוק:

וכתב הרמב״ם ז״ל והוא שימצאנו מטה מטה כו׳ ז״ל פ׳ י״ו דגזילה המוצא מטמון בכותל ישן הרי אלו שלו שאני אומר של כותיים הקדמונים הן והוא שימצאנו מטה מטה כדרך כו׳ מצא מטמון בכותל חדש כו׳ מחציו ולחוץ של מוצאו מחציו ולפנים של בע״ה עכ״ל ולא הזכיר לא ברישא ולא בסיפא דבעינן שהעלה חלודה והוא תמוה דבגמרא אמרו בהדיא לא צריכא דשתיך טפי ומתוך כך היה נ״ל שהרמב״ם ז״ל לא גריס דשתיך אלא דשתית טפי ופירושו לשון אבן שתייה ולשון שיתין של מזבח (שבסוף פרק לולב וערבה) שפי׳ יסוד התחתון המונח למטה לגמרי וז״ש והוא שימצאנו מטה מטה כו׳ וכן מוכח מלשונו בפירוש המשניות ע״ש אבל מדברי רבינו שעירבב הדברים גם בש״ע עירבב דברי רבינו והרמב״ם בהדדי מוכח להדיא דס״ל דגם הרמב״ם גרס דשתיך ופירושו לשון חלודה ותרתי בעי העלה חלודה וגם שיהא מונח מטה מטה ולפ״ז נראה להגיה ברמב״ם וצ״ל וכדרך מטמוניות בוי״ו והוא שימצאנו מטה מטה וגם שיהיה כדרך המטמוניות דהיינו שהעלה חלודה וכפירוש זה משמע מלשון המ״מ שכתב ז״ל ומ״ש כדרך כל המטמוניות הישנות שם בגמרא ע״כ ותמה על עצמך היכן נזכר זה בגמרא אלא ש״מ דפי׳ וכדרך המטמוניות דקאמר דר״ל שהעלה חלודה וכן משמע לשון סמ״ג (דף קנ״ד) ז״ל המוצא מעות בגל כו׳ והוא שימצא אותם מטה מטה וגם העלו חלודה כדרך כל המטמוניות הישנות כו׳ ע״כ ולפ״ז מ״ש והוא שימצאנו מטה מטה כו׳ אין לו סמך מהגמרא אלא סברא דנפשיה קאמר שבזה ניכר שהוא כותל ישן דאילו בחלודה לחוד אין ראיה דהא בכותל חדש אמרינן בסמוך דאפילו העלה חלודה טובא כל שמחציו ולפנים לא יגע בו ומ״ש אבל אם מראין הדברים שהוא מטמון חדש כו׳ פי׳ אבל אם אינו מונח מטה מטה שאז נראה שאינו מימות אמוריים [ומ״ש] ואפילו אם נסתפק לו בדבר דהיינו מכח דשתיך טפי (ולפי׳ הראשון צ״ל מ״ש ואפילו נסתפק בדבר ר״ל שאין מראים הדברים שהוא חדש ולא ישן אלא איכא למימר הכי והכי) לא יגע בו ומה שסתם הרמב״ם וכתב לא יגע בו דמשמע אפילו יש בו סימן לטעמיה אזיל דס״ל דהא דאמר רבי אבא בר זבדא כל ספק הינוח לא יטול בין אין בו סימן בין יש בו סימן (כמ״ש בפ׳ ט״ו דגזילה) הרי זה הטריחו לרדוף אחריה ולתת סימנים אבל רבינו והרא״ש והתוס׳ פליגי בהא וס״ל דכל שיש בו סימן נוטל ומכריז וכמש״ר בסמוך (סעיף י׳):

(ב) המשכיר ביתו לאחרים כו׳ עד סוף הסעיף ז״ל המשנה שם (דף כ״ה) היה משכירו לאחרים אפילו בתוך הבית הרי אלו שלו ובגמרא (דף כ״ו ע״א) ואמאי ליזיל בתר בתרא כו׳ אמר ר״ל משום בר קפרא כגון שעשאו פונדק לג׳ ישראל שמעת מיניה דהלכה כרשב״א אפילו ברוב ישראל אלא אמר רב מנשיא כגון שעשאו פונדק לג׳ כותים ע״כ וכתבו התוס׳ שם ז״ל וליזיל בתר בתרא דהיינו בע״ה דמסתמא לעולם הוא דר בביתו עם השוכרים וטרם שהלכו חפשו חפציהם ואין לתלות המציאה אלא בבע״ה ובע״ה אינו מתייאש ממה שמפסיד בביתו (וה״ה אי דר שם עמו השוכר ק׳ למה הוא של מוצאו כל שאין ג׳ דרין שם וכדמסיק אלא שהתוס׳ פירשו כן אליבא דדעת המקשן דהקשה דליהוי של בתרא ומשום דהלשון משמע ליה דהשכירו לאחרים ואינם דרין שם עתה) לג׳ כותים בפחות מג׳ לא מקרי רוב ומיירי שעדיין ישנם בביתו דאל״ה הוה דבע״ה שהוא בתרא עכ״ל התוס׳ ובודאי של״ד כתבו התוס׳ דמיירי בבע״ה אלא ה״ה אחר הדר שם עתה ומש״ה סתם הרא״ש וכתב סתם ז״ל וניזיל בתר בתרא מי שדר בבית באחרונה כו׳ וכן הוא לשון רבינו והוא כשיטת התוס׳ ומתחילה כתב רבינו הדין שאזלינן בתר בתרא להדרנו לו כפשיטות דהגמרא ואח״כ כתב דינא דמתניתין דכשהאחרון עכו״ם או שדר ישראל עם ב׳ עכו״ם הוא של המוצאו ודברי הרמב״ם בספי״ו דהלכות גזילה ואבדה הם כסדר דברי רבינו ע״ש (ודלא כרש״י ונ״י שפירשו הסוגיא בע״א ע״ש) וס״ל לרבינו דהא דקאמר תלמודא שעשאו פונדק לג׳ ישראלים א״נ לג׳ עכו״ם אין פי׳ ג׳ לבד מב״ה או הישראל הדר עמהן דז״א דודאי בשנים והוא נמי סגי דהא איכא רוב בהדיה אלא ה״ק כגון שעשאו פונדק לישראל באופן שעם בע״ה יש לפחות ג׳ ישראלים ולהכי מייאשי ודכוותיה אוקימתא דג׳ עכו״ם נמי ה״פ שעשאו פונדק לעכו״ם באופן שיש עם הבע״ה ג׳ וכן צ״ל לדעת התוס׳ שכתבו אמ״ש בגמרא שעשאו פונדק לג׳ כו׳ דמשום דבפחות מג׳ לא מיקרי רוב וק׳ אמאי לא הוה שנים רוב אלא ודאי כדכתיבנא והשתא א״ש שדקדקו התוס׳ בלשונם וכתבו דבפחות מג׳ לא הוה רוב ולא כתבו פחות מג׳ עכו״ם ואע״ג דכתבו התוס׳ בתר הכי בד״ה אפילו תימא בג׳ ישראלים כו׳ דג׳ ישראלים דוקא קאמר ע״ש לק״מ דהתוס׳ לא כ״כ אלא לאוקימתא דרב נחמן דמפרש טעמא משום דההוא דנפל מיניה מייאש מימר אמר כו׳ וניחא להו למימר טעמא דג׳ דוקא קאמר אבל לפי ס״ד דמעיקרא דברוב ישראל נמי מייאשי כמו בעכו״ם ודאי ג׳ ישראלים ג״כ ל״ד קאמר וזה ברור לע״ד ולא כב״י וד״מ שכתבו דהתוס׳ ס״ל דאינו של מוצאו אלא בששכרו לג׳ עכו״ם וע׳ מ״ש עוד בדעת הרמב״ם בסמוך ומ״ש בהגד״מ בזה. ודע שסיים שם הרא״ש אהא דאמרינן דהוא של מוצאו וכתב ז״ל וחצירו לא קניא ליה אחר שיצא משם העכו״ם דכיון שהוא פונדק ומשכירו תמיד אינו עתיד להמצא לבעל החצר עכ״ל וצ״ע דרבינו לא הזכיר פונדק ואפשר דבכלל מ״ש המשכיר ביתו הוא זה דהלשון משמע דמשכיר תמיד א״נ ס״ל עיקר כטעמים האחרים שכתבתי לעיל בפרישה ודרישה:

וכן אם היו דרים בו ב׳ עכו״ם כו׳ לשון הרמב״ם בפ׳ י״ו דגזילה ואם השכירו לג׳ עכו״ם וכבר כתבתי שדרך וסדר דברי הרמב״ם הם כסדר דברי רבינו ובהשגות א״א בגמרא מסקינן אפילו לג׳ ישראלים וכתב המ״מ האמת דר״נ הכי ס״ל התם והלכתא כוותיה בדיני ואולי מפני שרבא חולק בההיא דרב נחמן דאמר כן ואזדא לטעמיה כו׳ כתב הרב ג׳ עכו״ם וכן עיקר עכ״ל וכתב עליו הב״י והכ״מ ז״ל ולא היה צריך המ״מ להכריע דבר זה מדעתו ולכתבו בלשון אולי שהרי בפי׳ כתב הרי״ף ואוקמיה רב מנשיא בג׳ עכו״ם ור״נ אמר אפילו בג׳ ישראל ואזדא ר״נ לטעמיה כו׳ ורבא פליג עליה אפילו ג׳ חייב להכריז כו׳ והלכתא כרבא דבתראי הוא עכ״ל הרי״ף והב״י נראה מזה דפשט להב״י דהא דסיים הרי״ף והלכתא כרבא דאריש דבריו נמי קאי ולומר דליתא לתירוצא דר״נ דאוקמה בג׳ ישראלים כלל ולי נראה דאינו מוכרח דאפשר שלא פסק הרי״ף כרבא אלא בעיקר הדין דהיכא דראה סלע שנפל משלשה ושייך למיחש לשותפין חיישינן וצריך להחזיר אפילו במקום דאיכא ג׳ אבל מ״מ אפשר לומר דתירוצא דר״נ כדקאי קאי דמתניתין איירי בפונדק של ג׳ ישראלים דסתם פונדק עוברים ושבים לשם (וכמ״ש פרש״י) וסתמא לאו שותפין הן ודאי נתייאש או בידוע שאינן שותפין ובזה רבא מודה ויש קצת הוכחה לזה ממה שהאריך הרי״ף להביא תירוצא דר״נ ולא עוד אלא ששינה מלשון הגמרא בתירוצא דרשב״ל שכתב לג׳ בני אדם במקום מה שהזכירו בגמרא לג׳ ישראלים מכל זה משמע דהרי״ף תפס ב׳ התירוצים להלכה ולהכי שפיר דייק המ״מ שכתב ואולי כו׳ וגם המ״מ ס״ל דלאו בכל ענין פליג רבא ארב נחמן אלא כוונתו כיון דפליג בחדא ולא מצי לאוקמי בכל ענין בישראל מש״ה ניחא ליה להרמב״ם לאוקמה בעכו״ם ועיין בגמרא דכתב שם אמר רבא כו׳ ולא כתב רבא אמר בלשון פלוגתא אההיא דרב נחמן משמע דודאי לאו בכל ענין פליג רבא אר״נ וכמ״ש עוד מזה בפרישה ודרישה (דסימן רס״ב) שכן מוכח מדברי רבא עצמו ומדברי כל הפוסקים ודוק:

(ג) אבל אם קנה מציאה מגנב אין זה דבר הפקר שם בתשובה סיים ביה הכי ז״ל דאם נתייאשו הבעלים לרבנן דר׳ שמעון דאמר סתם גניבה יאוש בעלים הוא הרי קנאה הגנב ואי כר״ש דאמר סתם גניבה לאו יאוש בעלים הרי היא של הבעלים וממ״נ אינה הפקר ואין החצר זוכה בה ואף אם היתה הפקר כל זמן שהיא ביד הגנב לא קנה החצר עד שתנוח ע״ג הקרקע כדאיתא בפ״ק דב״מ בעי רבא זרק ארנקי כו׳ וכיון דאויר שאין סופו לנוח ל״ק כ״ש כשהיא ביד הגנב דלא קנה החצר עכ״ל:

(ה) המוצא מעות בין כסא לשולחני כו׳ ז״ל המשנה (דף כ״ו) מצא בחנות הרי אלו שלו בין התיבה ולחנוני של חנוני לפני שולחני הרי אלו שלו בין הכסא לשולחני הרי אלו לשולחני ע״כ לשון המשנה ובגמרא אמר ר׳ אליעזר אפילו מונחין ע״ג שולחן (פי׳ הרי הוא של מוצאו) תנן לפני שולחני הרי אלו שלו הא ע״ג השולחן דשולחני אימא סיפא בין הכסא לשולחני של שולחני הא ע״ג שולחן שלו אלא מהכא ליכא למשמע מיניה ור״א הא מנ״ל אמר רבא מתניתין קשיתיה מאי איריא דתני בין הכסא לשולחני של שולחני ליתני על שולחן א״נ מצא בשולחנות כדקתני רישא מצא בחנות הרי כו׳ אלא ש״מ אפילו מונחים ע״ג שולחן הרי אלו שלו ע״כ ונראה דמ״ש רבא דר״א מתניתין קשיתיה ליה מאי איריא דתני בין הכסא לשולחני הרי אלו של שולחני ליתני על שולחן לא נקט זה לדקדק כפשוטו דהא כבר קאמר בגמרא דמרישא איכא למידק איפכא ומדהא ליכא למשמע מיניה [הא נמי ליכא למשמע מיניה] אלא עיקר הוכחתו הוא מדנקט ברישא לפני השולחני הרי אלו שלו ולא קתני מצא בשולחנות הוא שלו כדתני רישא מצא בחנות אלא ודאי הכי פירושה דהמשנה לפני שולחני ר״ל כל מה שמוצא מהאיש השולחני ואילך לצד חוץ ובכללם הוא גם כן המונח ע״ג השולחן הוא שלו וכדי של״ת שגם מה שנמצא בין השולחני והשולחן הוא בכלל מ״ש ברישא דלפני שולחני הוא שלו מש״ה הוצרך התנא לפרשו במשנה שהכל למוצאו חוץ ממה שנמצא בין כסא לשולחני דהוא של שולחני וזהו שדייק רבא ואמר מתניתין קשיתיה ליה לר״א למה קתני בהסיפא חוץ מה שנמצא בין כסא לשולחני הול״ל חוץ ממה שעל השולחן א״נ הו״ל למיתני ברישא מצא בשולחנות ור״ל אי הוה תני ברישא מצאו בשולחנות תו לא הוה קשה דליתני בסיפא חוץ ממה שנמצא ע״ג שולחן דלשון שולחנות משמע מה שהוא ע״ג קרקע דוקא ומהיכי תיתי שנאמר שגם מה שע״ג השולחן הוא של מוצאו אבל השתא דל״ק מצא בשולחנות דייק שפיר דהול״ל בסיפא מצא ע״ג שולחן ומדלא תני הכי מוכח דגם מה שהוא ע״ג השולחן הוא של מוצאו וסמכה המשנה אמאי דקתני לפני השולחני דפי׳ כל מה שנמצא לפני האיש השולחני דאל״כ הול״ל על השולחן כיון דלא קתני ברישא מצא בשולחנות ודוק וממ״ש מוכח ממילא דברישא דקתני מצא בחנות אין התיבה בכלל אלא הנמצא על התיבה הוא של חנוני וזה שכתב רבינו על דברי הרמב״ם ואינו נראה כן מתוך הגמרא ונדחו דברי הב״י שכתב אמש״ר ואינו נראה כן מתוך הגמרא ז״ל ול״נ דטעמו של הרמב״ם דאע״ג דקתני ברישא מצא בחנות מ״מ ע״כ כיון דסיים בה בין תיבה לחנוני של חנוני ש״מ הא ע״ג תיבה של מוצאו וכדדייק ר״א גבי שולחני והא דאמר ר׳ אלעזר א״נ מצאו בשולחנות כו׳ ה״פ וא״נ לא היה זה הכרע הו״ל להכריע מדלא תני מצא בשולחנות כו׳ אבל באמת עיקר ההכרע הוא מדתני בין הכסא לשולחני כו׳ וההכרע ההוא שייך גם ברישא ע״כ תוכן דברי ב״י בקיצור ולפי מ״ש אין ענין דרישא דתיבה להסיפא דשולחנות ובלאה״נ דבריו אינם ברורים חדא דע״כ גבי חנות ליכא למידק דהא גם שם איכא להקשות דיוקי אהדדי דמדקתני בחנות משמע דוקא בחדר הא ע״ג תיבה של חנוני ואח״כ תני בין התיבה לחנוני הוא של חנוני משמע הא ע״ג תיבה של מוצאו ואכזה אמר בגמרא אלא מהא ליכא למשמע מיניה ועוד דאי כדברי הרמב״ם למה נשנו הדברים אדין שולחני שהיא סיפא דמתניתין ולא אחנות שהיא הרישא ועוד דמדקאמר בגמרא א״נ ליתני בשולחנות כדקתני רישא בחנות ש״מ דס״ל פשיטא דלשון בחנות משמע ע״ג קרקע ולא ע״ג שולחן ועוד דבחנות ודאי לא שייך לדייק הא על התיבה של מוצאו דאפשר לומר דעל התיבה הוא מכ״ש של חנוני מטעם שכתב רבינו דחפצי הקונים ע״ג התיבה מאי עבידתייהו מה שאין כן בנמצא בקרקע בינה לחנוני דאפשר דנתגלגל להתם ודוק:

(ו) המוצא קציעות בדרך כו׳ ז״ל הגמרא שם (סוף דף כ״א) ת״ש (ר״ל בא להקשות לרבא דאמר יאוש שלא מדעת הוי יאוש) המוצא קציעות בדרך ואפילו בצד שדה קציעות וכן תאינה הנוטה לאם הדרך ומצא תאנים תחתיה מותרים משום גזל כו׳ בזיתים ובחרובים אסור בשלמא רישא לאביי ל״ק קציעות אגב דחשיבי ממשמש בהו (פי׳ בעל הקציעות כשנוטל מהן להביאן לביתו ונפלו ממנו הרגיש בנפילתן מיד) תאינה נמי מידע ידעי דנתרי מהאילן (משא״כ זיתים וחרובים דלא עבידי דנתרי) אלא סיפא לרבא קשיא דקתני זיתים וחרובים אסור אמר ר׳ אבהו שאני זיתים דידעי דמהאי אילן נפלו ותאינה דמותרת משום דעם נפילתה נמאסת (ואינה חשובה עליו ומפקר לה) והנה רבינו כתב שתאינה מותרת מפני שנמאסת אף שקיי״ל כאביי ולאביי ל״צ להאי שינויא וכנ״ל נראה דה״ט משום דלסברת המקשן בבשלמא לאביי היה צריכין לדחוק ולומר דהבעלים מייאשין מפני שרגילין לנתר מהאילן וסוברים הבעלים שעוברי דרכים יעשו שלא כדין ויטלם וזיתים אסורים דאינן רגילין לנתר והוי יאוש שלא מדעת וכמ״ש התוס׳ גם וזהו דוחק דאטו אינשי ברשיעי דנינן להו ומש״ה ס״ל לרבינו דלפי מאי דמשני הגמרא אליבא דרבא דשאני תאנה דנמאסת עם נפילתה גם לאביי נאמר כן ומ״מ צ״ל דעבידי תאנים ליפול מהאילן דאל״כ הויא יאוש שלא מדעת דהרי לא ידע דיפלו מהאילן וס״ל לרבינו נמי דמאי דשני רבא ותאינה דעם נפילתה נמאסת דגם קציעות מהאי טעמא מותרים ומש״ה לא כתב רבינו טעם בפני עצמו אהיתר קציעות אלא סיים וכתב לפי שמיד בנפילתם נמאסים וקאי גם אקציעות וממילא זיתים וחרובים דאינם נמאסים אסורים ואף אם עבידי דנתרי וא״צ למ״ש הגמרא בבשלמא לאביי הנ״ל ומש״ה סתם רבינו בטעם אסורות דנלמד ממילא מהיתרא דתאנים וק״ל ולפ״ז ק״ק למה כתב רבינו ז״ל וכן תמרים שהרוח משיר אותם מותרים ור״ל שרגילין ליפול מהאילן הא כולן נמי איירי בהכי דרגילין ליפול וי״ל דתפס לשון הגמרא (דף כ״ב ע״ב) דקאמר הני תמרי דזיקי כו׳ כמ״ש בסמוך ודוק ועיין בהגד״מ מ״ש עוד בזה ושיש לתמוה על הרי״ף והרא״ש שהשמיטו כל הני דינין דנפילת קציעות וענבים כו׳:

(ח) המוצא במקום הגורן כו׳ קב חטין מפוזר בד׳ אמות על ד״א כו׳ מש״ר מפוזר בד׳ על ד׳ ליתא בגמרא גם לא ברי״ף ורמב״ם אבל רבינו למדו מהתוס׳ שכתבו ז״ל חצי קב בב׳ אמות מהו תימה הלא בקב בד׳ אמות הוה נמי חצי קב בב׳ אמות ומאי קמיבעיא ליה דאם נאמר דטרח אינש על חצי קב בב׳ אמות לא הוה אמרינן דקב בד׳ הוה יאוש כולו (ופשוט דהאי קושיא של תוס׳ אינו אלא על חצי קב בב׳ אמות אבל מה שמיבעיא להגמרא בב׳ קבין בשמנה אמות לק״מ דשם שפיר קמיבעיא דילמא דוקא על קב אינו מקפיד בטירחא ד׳ אמות אבל קביים שהם חשובים ודאי קפיד ויהדר אחריהן וכיון דיהדר על מקצתן יהדר על כולן) ויש לומר כיון דליכא אלא חצי קב ילקוט כיון שאין לו טורח לגמור אבל קב בד׳ אמות יש לו טורח ללקוט הכל ואין מלקט כלל א״נ קב בד׳ אמות מרובעים הוי חצי קב בב׳ אמות רוחב וד׳ אמות אורך והכא בעי חצי קב בשתי אמות על שתי אמות עכ״ל וס״ל לרבינו דבהאי א״נ לא באו התוס׳ לחדש אלא שהאי חצי קב דקמיבעי׳ ליה ר״ל ב׳ על ב׳ משא״כ לשינויא קמא אבל מה שכתבו קב בד׳ אמות מרובעים הוא פשיטא גם לשינויא קמא גם מה שמסיק הגמרא וקאמר חצי קב בב׳ ר״ל בחצי שיעור הנ״ל דהיינו ב׳ על ד׳ ומש״ה כתב רבינו ברישא ד׳ על ד׳ ואח״כ באיבעיא סתם וכתב וחצי קב בב׳ אמות ולא כתב ב׳ על ב׳ משום דס״ל כשינויא קמא דתוספות ולפי אותה שינויא ר״ל ב׳ על ד׳ דלשינוייא בתרא הוא דוחק דא״כ למה קמיבעיא בבע״ב ולא קמיבעיא בששנים רוחב על ג׳ אמות אורך ועוד דלא הו״ל להגמרא לסתום אלא לפרש האיבעיא ואי משום דסתם שניים ר״ל שנים על שנים כמ״ש קב בד׳ דר״ל ד׳ על ד׳ ז״א דהא ודאי מאי דקמיבעיא ליה קביים בשמנה אינו ר״ל ח׳ על ח׳ אלא ח׳ על ד׳ כמ״ש לעיל דעל אותה איבעיא לא מקשה מידי ולמה ליה למיבעיא בח׳ על ח׳ ולא בח׳ על ד׳ ואי משום רבותא א״כ הו״ל למיבעיא נמי בח׳ על י׳ או בע״א ומש״ה תפס רבינו שינוי׳ קמא דתוס׳ לעיקר וגם משום דלשינויא קמא יהיו בשניהן לחומרא דבקב בד׳ אמות הוא של המוצאו והו״ל לחומרא דאינו שלו אם לא כשהוא מפוזר בד׳ על ד׳ ובחצי קב בשתי אמות דלא נפשט האיבעיא וקיי״ל דאסור לקחתו וכמש״ר הוה נמי חומרתו דאפילו בשתי אמות על ד״א אסור להמוצאו לקחתו וק״ל:

(ט) ואם מצאן בשביל של כרמים כו׳ דברי רבינו המה ע״פ פירש״י מסוגיית הגמרא דפ׳ לא יחפור (דף כ״ג ע״ב) דקאמר התם ר׳ חנינא רוב וקרוב הולכין אחר הרוב ופריך עליה ממתני׳ דניפול (פי׳ גוזלות) הנמצא תוך נ׳ אמה הוא של בעל השובך אף על גב דאיכא שובכי אחריני דנפישי מיניה ומשני בדליכא אי הכי אימא סיפא חוץ מחמשים הרי הוא של מוצאו ואי בדליכא ודאי מההוא נפל ומוקי לה רב עוקבא לכולה מתניתין במדדה וכל המדדה אינו מדדה יותר מנ׳ אמה ופריך תו ת״ש נמצא בין ב׳ שובכין קרוב לזה שלו וקרוב לזה שלו ואע״ג דחד מינייהו נפיש מחבריה הכא במאי עסקינן ששניהן שווין וליזיל בתר רובא דעלמא הב״ע בשביל של כרמים דאם איתא דמעלמא אתי כיון דמדדי לא מצי אתי דכל דמדדי והדר חזי ליה לקיניה מדדי ואי לא לא מדדי עכ״ל ופרש״י במדדה וחוץ לנ׳ אמה של מוצאו דכיון דאינו מדדה יותר מנ׳ וזה יוצא חוץ לנ׳ נפקא לה מתורת מדדה וקם לה בתורת מפריח) עבפ״ר שם כתבתי פירושו) ואיכא למיזל ביה בתר רובא דעלמא וליזיל כו׳ קס״ד דנמצא בין ב׳ שובכין אחוץ לנ׳ אמה נמי קאי תיפוק ליה מתורת מדדה ומש״ה פריך למה אזלינן בתר קרוב ולא בתר רובא דעלמא וליהוי של מוצאו בשביל של כרמים שע״י הכרמים מדדה יותר מנ׳ אמה ומיהו בתר רובא דעלמא ליכא למיזל כו׳ ע״כ וז״ל ב״י והרמב״ם סוף פט״ו דגזילה השמיט הך אוקימתא דשביל של כרמים ואיני יודע למה עכ״ל ב״י ויש לתמוה על הב״י למה לא שם לבו שגם הרי״ף והרא״ש השמיטוה מלהביא שם בהלכותיהן ובפסקיהן הסוגיא הנ״ל ולא העתיקו כ״א המשנה ודברי רבי חנינא הנ״ל ע״ש וגם בחידושי רמב״ן כתב ז״ל שלא אשכחן בשום נוסחא הא דכל המדדה אי חזר חזי לקיניה כו׳ וגם מ״ש בגמרא הב״ע בשביל של כרמים פי׳ הרמב״ן ונ״י כפירוש אחר מפרש״י דר״ל שהוא מקום צר ואין שכיחי שם גוזלות דעלמא ולא עוברים ושבים וליכא אלא משל הנך ע״ש וגם מהתוס׳ בשמעתין אינו מוכרח לומר דע״י שביל של כרמים מדדה יותר מנ׳ אמה וא״כ אדרבה יש לתמוה על רבינו למה כתבו לדינא כיון דלכל הני רבותא ליתא להאי דינא וגם פי׳ רש״י דחוק הוא מאד לפי הנראה דא״כ עיקר חסר מהספר דהו״ל לפרש ולומר הב״ע בשביל של כרמים ואז מדדה יותר מנ׳ ועוד דמסיק התרצן וקאמר ז״ל דאם איתא דמעלמא אתי כל המדדה והדר חזי לקיניה כו׳ א״כ ק׳ מאי פסקא דהני תרי שובכים מצי חזי ולאינך לא מצי חזי הא גם הנך תרי שובכים עומדים חוץ לנ׳ אמה לפרש״י ועוד דפרש״י דהמקשן דהקשה וליזיל בתר רובא דעלמא ס״ד דהא דתנן נמצא בין ב׳ שובכין קרוב לוה שלו מיירי אפילו נמצא חוץ לנ׳ אמות ומש״ה פריך וליזיל בתר רובא דעלמא וליהוי של מוצאו ק׳ מנ״ל לפרש המשנה הכי ולהקשות כיון דכבר השיב לו התרצן ארישא דמיירי במדדה וכל המדדה כו׳ וע״ק איך מקושר האי קושיא דליזיל בתר רובא דעלמא במאי דמשני ליה התרצן הב״ע בששניהן שווין וראוי ליישב סוגיא זו ע״פ פירש״י ומה ראו הגאונים הנ״ל על ככה שהשמיטוהו ועל רבינו שכתבו לדינא (וכאשר יש לתמוה כאן כן יש לתמוה בסוגיא פ״ק דביצה ד׳ י״א בענין כזה עצמו שהשמיטו הרי״ף והרא״ש ורבינו כתבו לדינא והרמב״ם ג״כ כתבו שם וכאן השמיטו וכאשר אציע לפניך כל הדברים בסמוך בס״ד ואפשר דמש״ה תמה הב״י על הרמב״ם ולא אהרי״ף והרא״ש משום דהוא כתב האי דינא בפ״ב דהלכות י״ט וכמ״ש בסמוך ולא כתבו כאן בפ״ו דגזילה משא״כ הרי״ף והרא״ש דגם בהלכות י״ט לא כתבוהו בפסקיהן מיהו לזה גופא פריך לשום לב למה השמיטוהו כאן וכאן ויתבאר הכל במ״ש בסמוך בס״ד) והנה אכתוב תחילה את הנלע״ד בהצעת דברי המקשן והתרצן ע״פ רש״י והתוס׳ ומתוכו יתבארו ג״כ שאר הספיקות בס״ד ואומר כי נראה דהמקשן היה ק׳ לו אהא דשני ליה התרצן הב״ע בששניהם שוים א״כ קשה פשיטא דאזלינן בתר הקרוב (וקושיא זו כתובה ג״כ בחידושי רמב״ן ע״ש) ומאי קמ״ל מתניתין אלא ודאי צ״ל דהתרצן ס״ל דהך בבא אדסמוך ליה קאי אמשנה דקתני ואם נמצא חוץ לנ׳ אמה הרי הוא של מוצאו וקמ״ל בסיפא דנמצא בין שני שובכות אע״ג דהן חוץ לנ׳ אמה אינן של מוצאן אלא נותנין להקרוב מהן ומש״ה פריך ואמאי וליזיל בתר רובא דעלמא וליהוי של מוצאן כיון דהן חוץ לנ׳ ויצא מכלל מדדה לכלל מפריחות ומשני לעולם כדס״ד שלך דהן חוץ לנ׳ אמה ואפ״ה אינן של מוצאן דמיירי שנמצאו בשביל של כרמים וע״י מדדות יותר ומעלמא ליכא למימר דאתי דכיון דהכרמים מפסיקים בינייהו דשובכות משא״כ בהני תרתי שובכים הסמוכים דמיירי שעומדים בשביל של כרמים ויכולין לראות את שובכיהן כן נראה דהוא סוגיית רש״י אבל נלע״ד דפרש״י אינו מוכרח דהא מצינו למימר דהתרצן השיב לו דאינו כדס״ד דמיירי בעומדין הני תרי שובכין חוץ לנ׳ אלא עומדין תרוייהו תוך נ׳ ומאי דקשיא ליה פשיטא יש לומר דקמ״ל דאף דאיכא עוד שובכים אחריני תוך נ׳ ויותר קרוב מאלו אזלינן בתר הקרוב מהני תרתי ולא בתר אינך משום דמיירי דהאינך אין הגוזלות יכולין לראותן אבל לעולם חוץ מנ׳ אינן יכולין לדדות אפילו בשביל של כרמים וכן הוא כוונת התוס׳ במאי דמסקי וכתבו שם ז״ל ועוד מדנקט שביל משמע שאלו הב׳ שובכין בתוך השביל והניפול כמו כן נמצא בתוך השביל דליכא למיחש שהן משובכין דעלמא אפילו אינם רחוקים כלל כיון דלא מצי חזי לקיניה אבל מאלו השובכים הוא דאין דבר מפסיק בינו לבין השובך עכ״ל ומש״ה נראה שהשמיטו הרי״ף והרא״ש והרמב״ם אלא שאכתי קשה דהו״ל למכתב האי חידוש דאע״ג דאיכא עוד שובכים אחרים תוך חמשים לא אזלינן בתרייהו אלא בתר הקרוב מהנך תרתי וכמסקנת הגמרא הנ״ל ולכאורה היה נראה דל״ג לה וכמ״ש הרמב״ן בחידושיו וכנ״ל דכתב דלא מצינו כתוב בשם נוסחא ואע״ג דהרמב״ן לא כ״כ אלא אהא דמסיק הגמרא דכל המדדה אי חזי לקיניה כו׳ חדא באידך תליא לפרש״י והתוס׳ דאם גרסינן הקושיא וליזיל בתר רובא דעלמא צריכין ג״כ לגרוס מאי דמשני עליה הגמרא דמיירי בנמצא בשביל של כרמים וכיון דגרסינן הא צריכין נמי לגרוס וכל המדדה כו׳ אלא דהרמב״ן פי׳ השמועות בפי׳ אחר מש״ה גרס הא ולא גרס הא אבל זהו דוחק למחוק כל הספרים לכן היותר נראה דודאי הם גרסי לה בגמ׳ ואפ״ה לא רצו לכתבו לדינא משום דס״ל דלרויחא דמילתא שקלא וטריא הגמרא בהאי קושיא ופירוקא והקושיא מעיקרא ליתא וכמ״ש התוס׳ נמי שם בד״ה וליזיל בתר רובא דעלמא כו׳ שכתבו ז״ל ה״מ לשנויי דרוב לזה שלו בתוך נ׳ אמה ובמדדה עכ״ל ש״מ דס״ל להתוס׳ דהקושיא מעיקרא לאו קושיא היא וממילא לית לן למילף מינה לדינא ממאי דשני ע״ז הגמרא דמיירי בשביל של כרמים ושמדדה על ידה יותר מנ׳ אמה ומאי דמסיק עוד ע״ז דכל דלא חזי לקוניה אינו מדדה משם ומש״ה השמיטוהו הרי״ף והרא״ש ולא כתבו אלא המשנה ודברי ר׳ חנינא והם המה דברי הרמב ם בעינם וא״ת עכ״פ היה להן לכתוב הא דאמר מר עוקבא דמיירי במדדה וכל המדדה יותר מחמשים אמה וכמ״ש הרמב״ם י״ל דס״ל דשם ניפול דקתני המשנה מורה בפשיטות דמיירי במדדין ולא במפריחין ומדחלק במשנה בנ׳ ויתר מנ׳ ממילא נלמד מינה דעד נ׳ אמה מדדות והא ראיה דנ״י כתב בפי׳ המשנה בפשיטות דניפול הוא גוזל קטן דמדדות ברגלים כו׳ וצ״ל דלא הוה קשיא בעיניהן הקושיא שכתבתי לעיל בשם רש״י פשיטא דאזלינן בתר קרוב משניהן כיון דשניהן שווים במנין הגוזלות די״ל דקמ״ל המשנה דל״ת דתיהוי של זה המוצאו כיון דאיכא לספוקי משל איזה מהשובכים הוא וגם קמ״ל דאם נמצא באמצע יחלוקו ולא אמרינן בזה כל דאלים גבר או שודא דדייני תדע דע״כ צ״ל דהמשנה לא אתי לאשמועינן דלא אזלינן בתר רובא דעלמא משום דלא מצי חזי להו בשביל הפסק הכרמים דאם כן למה תליא הדין בנמצא בין שני שובכין אלא הו״ל למיתני אם נמצא בשביל של כרמים נותנים לבעל השובך שרואה אותן משם ולא לבעל שובכים אחריני ואפי׳ הן קרובין יותר כיון שאינן רואין אותם אלא ודאי המשנה לא אתי לאשמועינן זה אלא כמ״ש והגמרא לרווחא דמילתא שקלא וטריא בכל זה והשתא א״ש מה שיש לתמוה לכאורה גם בסוגיא דביצה ד׳ י״א ע״א דפריך אהמשנה דקתני זימן בתוך הקן ומצא לפני הקן אסורים ואם אין שם אלא הם מותרים ה״ד אילימא במפריחות איכא למימר הנך אזלי לעלמא כו׳ אלא במדדין אי איכא קן בתוך נ׳ אמה אדדויי אדדי ואי ליכא קן בתוך חמשים פשיטא דמותרין דאמר רב עוקבא כל המדדה אין מדדה יותר מנ׳ אמה לעולם דאיכא קן בתוך נ׳ אמה וכגון דקיימא בקרן זוית ומשום דכל המדדה והדר חזי לקיניה מדדה ואי לא לא מדדה עכ״ל הגמרא וכתבוה רבינו לדינא בא״ח (סי׳ תצ״ז) וגם הרמב״ם בפ׳ ט׳ דהלכות י״ט והרי״ף והרא״ש השמיטוהו וכתב הב י שם ג״כ דלא ידע למה השמיטוהו ולפי מ״ש ניחא דכל אחד אזיל לשיטתיה דמקור דין זה דכל המדדה וחזי לקיני׳ כו׳ ודאי אתי מהאי שמעתתא דפרק לא יחפור הנ״ל וכבר כתבתי בשם התוס׳ דלא הוצרך הגמרא לכל זה וגם שם בפ״ק דביצה כתבו התוס׳ אהא דפריך הגמרא הנ״ל ואי דליכא בתוך נ׳ אמה פשיטא דמותרין דאמר רב עוקבא כו׳ ז״ל וקשה וכי מייתי ראיה ממר עוקבא שהוא אמורא (ונראה דר״ל מאי קשה ליה דילמא מר עוקבא למדה מהכא) וי״ל דע״כ אנו צריכין לומר כדמר עוקבא דאל״כ לא מיתוקמא מתניתין דלא יחפור עכ״ל ובאמת שינויא דחיקא הוא זה דהא לדינא דמתניתין אין צריך לדמר עוקבא אלא מכח דאמר ר׳ חנינא רוב וקרוב הולכין אחר הרוב דק׳ עליה ממתניתין ומכח זה צריכין לדמר עוקבא ואיכא למימר דר׳ חנינא גופיה לא היה אומר דהולכין אחר הרוב אי לאו האי מתני׳ דביצה דמוכח מינה דהמדדה אינו מדדה יותר מנ׳ אמה וראיה לזה לשון הגמרא הנ״ל דקאמר הב״ע במדדה דאמר רב עוקבא כו׳ ומדקאמר דאמר משמע דבעלמא אמר כן ולא אההיא משנה דלא יחפור וכיון שכן לא קשיא קושיית פשיטא וממילא ל״צ למ״ש דאינו מדדה אא״כ חזי לקיניה ומש״ה לא כתבוה הרי״ף והרא״ש ואף דגם שם לא כתב הא דאין מדדה יותר מנ׳ אמה י״ל דפשט ליה בשם גוזלות דקתני התם דהוא כמו ניפול הנ״ל וכן פי׳ ר״ן שם ורבינו כתבו לדינא בב׳ המקומות דס״ל דכיון דמ״מ סתמא דגמרא כתבה בפרק לא יחפור ובפ״ק דביצה ודאי לדינא כתבוה וטעמו דהרמב״ם דכאן בפרק ט״ו דהלכות אבידה השמיטו להאי דינא דכל המדדה אי חזי לקינים כו׳ ושם בפ״ב די״ט כתבהו הוא משום דכתב הרמב״ן בפרק לא יחפור דלא מצא בשום נוסחא ההוא דכל המדדה אי הדר וחזי לקיניה מדדה וכו׳ וכנ״ל וא״כ י״ל דגם בנוסחת הרמב״ם לא הוה כתוב שם בפ׳ לא יחפור וידוע שהרמב״ם נמשך אחר לשון הגמרא ומש״ה לא כתבו בהלכות אבידה דנמשך שם אחר סוגיא דפ׳ לא יחפור הנ״ל ובפ״ב דהלכות י״ט כתבו משום דבסוגיא דפ״ק דביצה היה כתוב גם כן בנוסחת הגמרא שלפניו ודוק זהו מה שנלע״ד בישוב התמיהות הגדולות הנ״ל וה׳ יאיר עינינו בתורתו. ועיין ברבינו ירוחם (נתיב עשרים ח״ב) שכתב ז״ל והא דאמרינן דהרי הן של מוצאו לפי׳ התוס׳ ורש״י מיירי בשביל של כרמים כו׳ נ״ל דט״ס הוא וצ״ל הא דלא אמרינן כו׳ וז״ש לפי׳ התוס׳ (והרא״ש) [ורש״י] דכן הוא דעת רש״י ותוס׳ ע״ד שכתבתי לעיל ולאפוקי לדעת הרי״ף והרמב״ם והרא״ש וכנ״ל ומיהו גם לפי׳ התוס׳ מצינו למימר דאינו של מוצאו בלא שביל של כרמים וכגון שהיו תרי שובכין תוך נ׳ למציאת הגוזלות ואינך שובכין הן חוץ לנ׳ וכ״כ התוס׳ שם וע״ש:

(י) המוצא דבר במקום המשתמר כו׳ עד סוף הסעיף עיקרא דהאי מילתא מהא דתנן שם בפ׳ א״מ (דף כ״ה ע״ב) מצא אחר הגפה או אחר הגדר (גפה כותל של אבנים גדר של עצים וקוצים רש״י) גוזלות מקושרים או בשבילין שבשדות הרי זה לא יגע בהן ובגמרא מ״ט דאמרינן הני אינש אצנעינהו ואי שקיל להו לית למרייהו סימנא בגווייהו הלכך לישבקינהו עד דאתא מרייהו ושקיל להו ואמאי ליהוי קשר סימנא א״ר אבא בר זבדא אמר רב במקושרים בכנפיהן דכ״ע הכי מקשרי להו וליהוי מקום סימן אמר רב עוקבא בר חמא במדדין אי במדדין מעלמא אתו ומותרים (ואע״ג דכל המדדה אינו מדדה יותר מחמשים אמה כאן מיירי דאין כאן שובך סמוך לה ושמא עוברי דרכים הפילוה בדרך ומשם נתדדה ובאה לכאן דמותרים וכמש״ר בסמוך בסוף סי״א) איכא למימר מעלמא אתו ואיכא למימר אינש אצנעינהו והו״ל ספק הינוח ואמר ר׳ אבא בר זבדא אמר רב כל ספק הינוח לכתחילה לא יטול ואם נטל לא יחזיר עד כאן לשונו והקשו שם בתוס׳ על הך דכל ספק הינוח לא יטול וחלקו כל הנך חילוקים שהזכיר רבינו גם הרא״ש כתב ז״ל כללא דמילתא דהינוח במקום המשתמר כגון ודאי הינוח ואפילו יש בו סימן כו׳ ואם הוא במקום המשתמר קצת כו׳ ובמקום שאין משתמר כלל כו׳ ע״ש שכתב כל הדברים באריכות ונלע״ד פשוט דמ״ש דהינוח כו כגון ודאי הינוח ה״פ דכל דבר הנמצא מונח במקום המשתמר כגון ודאי הינוח דמי ודיינינן ליה כאילו היינו יודעים בודאי שהונח שם מדעת ואפילו יש בו סימן כו׳ אבל א״ל דס״ל לרא״ש דאפילו במקום המשתמר דוקא ודאי הינוח לא יטול אבל ספק הינוח יטול ויכריז דהיינו אבדה שחייבה תורה להזקק לה ליטול ולהכריז חדא דא״כ איך יסתום רבינו לכתוב או שהוא ספק כו׳ היפך דעת הרא״ש אביו ועוד דאין מדרך הרא״ש לכתוב נגד התוס׳ גם הרמב״ן והרשב״א לא ס״ל הכי אלא במקום שמשתמר קצת אבל משתמר לגמרי לעולם לא יגע כמ״ש המ״מ פט״ו דגזילה גם לישניה דרא״ש עצמו לא משמע הכי דא״כ הול״ל בקיצור ודאי הינוח במקום המשתמר גם לשון רי״ו תלמידו מוכח כן במ״ש בנתיב עשרים ח״ב ז״ל במקום המשתמר ודאי הינוח כלומר ודאי הינוח שם עכ״ל הרי שכתב שכל הנמצא במקום המשתמר בודאי הניחו שם הוא:

(יא) ובמקום שמשתמר קצת כו׳ אם יש בו סימן כו׳ הרמב״ם כתב בריש פט״ו ז״ל כל המוצא אבידה בין יש בה סימן בין אין בה סימן אם מצאה דרך הנחה אסור ליגע בה כו׳ עד אפילו נסתפק לו אם היה מונח כו׳ והמ״מ תמה שם עליו וכתב שמגירסת ספרי הגמרות שלנו ומדברי הרי״ף מוכח שבדבר שיש בו סימן צריך ליטלו ולהכריזו ושכן כתב הרמב״ן והרשב״א ושצריכין לומר שהרמב״ם היה לו גירסא אחרת בגמרא כו׳ ע״ש ור״ל שהרמב״ם ס״ל שאף שבתחילה סבר תלמודן דמתניתין דוקא באין בו סימן איירי מ״מ לבסוף דהוצרך לההיא דר׳ אבא בר זבדא אמר רב כל ספק הינוח כו׳ הדר ביה וניחא ליה למוקי מתניתין בכל ענין ומשמע מלשון המ״מ שהרמב״ם לא היה גורס איכא למימר מעלמא אתא ואפשר נמי דשפיר גרס ליה וה״ג אי במדדין מעלמא אתא ומותרין אלא איכא למימר מעלמא אתא ואיכא כו׳ והו״ל ספק הינוח כו׳ ומעלמא אתא ר״ל שלא הונח שם אלא נפל מיניה ועיין בב״י שהביא דברי המ״מ ודחה דבריו בלי שום טענה ונדחק מאד בישוב דברי הרמב״ם ע״ש ולא רציתי להאריך להעתיקם ובעיני דברי המ״מ הן עיקר ודברי ב״י בעיני דחויים מכמה טענות חדא שאין הלשון מתיישב לפירושו ועוד מאי דוחקיה דרמב״ם דלקח שיטה לעצמו ועוד דאין שייך למימר דטעמא רבה שהוא פשוט יאמר הגמרא וטעם שאינו פשוט לא יאמר ואדרבה אידך טעמא הוה רבותא טפי למימר ועוד כיון שהמקשן שאל מ״ט הו״ל להשיב כל הטעמים דשייכי לא טעמא רבה לחוד לכן נ״ל מחוורתא כמ״ש המ״מ וכל זה כתבתי לשיטת דברי המ״מ והב״י דס״ל פשוט דהרמב״ם ס״ל דגם באין משתמר כל הצורך ס״ל דלא יגע בו אפילו יש בו סימן אבל נראה דרבינו לא הבין דברי הרמב״ם כן מדלא כתב פלוגתא אדבריו בזה כמ״ש אמ״ש דבאין בו סימן ונוטלו שיחזיקנו לנפשו ואפשר דס״ל לרבינו דמ״ש הרמב״ם בריש הפרק הנ״ל מיירי דוקא במקום המשתמר ששם הוא דרך להניח אבל מ״ש שם אחר זה ואפילו אם נסתפק כו׳ עד ואם עבר ונטלו אסור לו להחזירו לשם מוכח דאיירי אפילו במקום שאין משתמר כל הצורך דאל״כ למה לא יחזירנו שמה וממ״ש אח״כ וכל דבר שיש בו סימן חייב להכריז אין ראיה לדברי רבינו דנראה דשם קאי אאם עבר ונטל וראיה לזה דלא כתב שם יטלנה ויכריזנה ש״מ דבכבר נטלה איירי ודוקא בזה קאמר דיכריזנה ולא כשעדיין לא נטלה והיינו כדברי המ״מ והב״י ודוק ועיין בסמ״ע במ״ש ביאור דברי הרמב״ם ולכל הפירושים צריך שתדע שמ״ש הרמב״ם בדין ו׳ ז״ל ואם היו קשורים קשר שהוא סימן חייב להכריז כו׳ אאם נטלן (שהזכיר לפני זה) קאי דאל״כ דבריו סותרין ודוק ובזה שכתבתי נתבאר לך דברי הרמב״ם שהביא המחבר בש״ע בס״ט ע״ש וכמ״ש בסמ״ע שם:

והרמב״ם כתב אם נטלו הוא שלו ול״נ גם המ״מ כתב ז״ל זו באמת קשה ודאי והיאך זכה בו ויהיה שלו והלא קודם יאוש בא לידו ואצ״ל בודאי הינוח דלאו כל כמיניה ליטלו ויזכה בו אלא אפילו ספק הינוח ודאי לא זכה בו דהא ספיקא הוא אם הוא דרך נפילה וזכה בו כדין המוצא דבר שאין בו סימן או הוא דרך הנחה והרי בא לידו קודם יאוש וספיקא בכה״ג לחומרא וכמו שכתבתי בפי״ד ביאוש שלא מדעת כבר השיגו הר״א ז״ל וכתב יעמוד עד זמן אשר יבא אליהו והאמת כדבריו וכן כתב הרמב״ן וז״ל ואיהו לא קני בהאי יאוש דבאיסורא אתא לידיה וכן דעת הרשב״א והר׳ יונתן ז״ל עכ״ל וב״י כתב ז״ל ואפשר לומר לדעת הרמב״ם ז״ל דהא דאיפסיקא הלכתא כאביי דאמר יאוש שלא מדעת לא הוה יאוש משום דהא לא ידע דנפל מיניה היינו לומר דאסור לו ליטלם אבל אם עבר ונטלם זכה בהן דכיון שהם בידו ואינו יודע למי יחזירם שהרי אין בהם סימן ולמקום שמצאום אין לו להחזירם כמו שנתבאר ממילא זכה בהם דאין לנו לומר שיעמדו עד שיביא אליהו אלא היכא דאיתמר הכי בהדיא עכ״ל ולפ״ז צריך לומר הא דקאמר תלמודא שם פ׳ א״מ (דף כ״א ע״ב) משום דבאיסורא אתא לידיה היינו דוקא כשיש בו סימן אבל כשאין בו סימן כשבא כבר לידו מחזיקו לעצמו אע״פ שבא באיסורא לידו והוא דחוק דא״כ לא הוה משתמט תלמודא מלפרשו כמו שפירש דבדבר שיש בו סימן ובזוטו של ים כו׳ כ״ע ל״פ ועוד תמה על עצמך דהתם פריך אאביי ת״ש הגנב שנטל מזה ונתן לזה מה שנטל נטל ומה שנתן נתן גנב מי קא חזי ליה דמייאש ומאי קושיא דהא הגנב שנטל ונתן כבר אתא לידיה ולדברי ב״י מודה אביי דכשאתא לידו מחזיקו לעצמו ולא פליג אלא שלא ליטלה לכתחילה מיהו י״ל דהתם בידע ההוא דנתן ממי גנבו ומש״ה לאביי חייב להחזיר כיון דלא אייאוש מעיקרא ולא כתב בית יוסף דאביי מודה באם בא לידו אלא כשאינו יודע למי יחזירנו ומיהו דוחק הוא דמנ״ל להקשות דילמא מיירי בדלא ודע וליד הגנב אין לו להחזיר שיודע שגנוב הוא בידו ואם נאמר שכוונת הב״י דודאי פלוגתא דאביי ורבא אפילו כשאתא כבר לידו הוא מיהו דמאי דאיפסיקא הלכתא כאביי ליתא אלא שלא יטלה לכתחילה זה ודאי קשה מהראשון מאחר שאיפסיקא הלכתא כוותיה דאביי סתם מנין לנו לחלק והנלע״ד בישוב דברי הרמב״ם הוא דס״ל דע״כ לא ס״ל לאביי כשבא לידו קודם יאוש אסור להחזיקו אלא כשתחילת לקיחתו היתה אדעתא להחזיקו לעצמו אבל היכא שתחילת הלקיחה בידו היתה על דעת כן להכריזו ולהחזירו לבעליו אלא שטעה בדין שכיון שאין בו סימן לא שייך ביה הכרזה להכי יחזיק לעצמו שאם יחזירנו למקום שנטלה אפשר שיקחנה עכו״ם ובפרט שכבר נתבאר (בריש סי׳ רנ״ט) דאפי׳ באבידה גמורה אם נטלה על דעת להחזירה ולאחר שנתייאש הבעל נתכוין לגזלה אין בה משום גזילה ולא משום לא תוכל להתעלם אלא משום השב תשיבם ע״ש וזה דאינו מכוין לגזלה ואין בו סימן להשיבה ע״י אינו עובר כלל ובאמת שלשון ואם נטל לא יחזיר מסייע להרמב״ם דמשמע לא יחזיר כלל אלא יחזיק לעצמו ואין דין זה שייך כלל למילתא דאביי ולהכי תמצא שרבינו והראב״ד שהשיגו לא השיגו אלא מסברא בעלמא ואילו היה שייך לכאן מילתא דאביי ודאי היו מקשין עליה מיניה כנלע״ד ברור בישוב דעת הרמב״ם וק״ל: